本文转自：中国劳动保障报
鲁志峰
中国劳动保障报社法律事务中心主任
《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编
近日，一起因劳动者不能胜任工作引起的劳动争议冲上新浪微博的热搜榜。北京法院审判信息网公开北京小米移动软件有限公司与何某相关劳动争议二审判决结果，北京市第一中级人民法院维持一审原判，以不能胜任工作为由与何某解除劳动合同的小米公司需与他继续履行劳动合同。
某网站公开数据显示，自年至年，在以“不能胜任工作”为关键词的劳动争议中，用人单位败诉率为87％。用人单位的败诉率为何如此之高？如何正确界定“不能胜任工作”？以此为由解除劳动合同需要用人单位有哪些制度准备？
01
用人单位败诉原因剖析
用人单位在“不能胜任工作”劳动争议中的败诉率高，主要有以下原因：
对不能胜任工作定性不明。很多用人单位以劳动者绩效考核不合格为由解除劳动合同，但是往往不能提供有效证据。这是因为，这些用人单位未通过合同约定或规章制度规定的方式，明确“考核不合格”属于不能胜任工作。
缺乏劳动者不能胜任工作的证据。很多用人单位提交的证据不足以证明劳动者不能胜任工作，甚至根本提供不出证据。
用人单位未履行培训或调岗义务。《劳动合同法》第四十条第二款规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。但是，不少用人单位在解除合同前未对劳动者实施培训或调岗。
混淆了不能胜任工作与“不能从事工作”的区别。个别用人单位将劳动者因患病或非因工负伤导致的“不能从事工作”认定为不能胜任工作，进而解除劳动合同，属于适用法律不当。
将不能胜任工作定义为“违反规章制度”。例如，某公司员工奖惩制度规定，员工连续两次绩效考核不合格的，视为严重违反规章制度，单位可以解除劳动合同。但是，很多劳动者绩效考核不合格，并不是主观上存在过错，而是能力达不到，即不能胜任工作，如果按照违纪处理，显然不成立。
实行“末位淘汰”制度。员工考核处于末位并不等于不能胜任工作。最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条明确指出：“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。”据此，用人单位基于劳动者考核处于末位而解除劳动合同，将构成违法解除。
忽略了法律对特定对象的保护规定。《劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”劳动者存在上述六种情形之一的，用人单位以其不能胜任工作为由解除劳动合同违法。
未履行法定程序。《劳动合同法》第四十三条规定：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。”如果用人单位因劳动者不能胜任工作解除劳动合同未履行事先通知工会程序，会面临被认定为违法解除的风险。
02
如何界定“不能胜任工作”
关于什么是“不能胜任工作”，最早的解释出自《关于〈劳动法〉若干条文的说明》。其中规定，不能胜任工作是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量；用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。但是，随着法治观念的不断演化、劳动关系的变化以及人力资源管理理念的不断更新，这一规定已经显露出现实局限性。
因此，笔者认为，在公平、合理的前提下，应当允许用人单位通过制度规定或者劳动合同约定的方式明确不能胜任工作的情形。以下情形，可以在制度或合同中定义为不能胜任工作：
劳动者的绩效考核结果在某一分数之下或者某一等级之下。例如，绩效考核制度可以规定，绩效考核不合格的，视为不能胜任工作；或者绩效考核成绩60分以下的，视为不能胜任工作。
劳动者在工作中有过失行为的。例如，报社记者在稿件中多次将重要采访对象的名字打错，这既是一种过失行为，也可以认定为不能胜任工作。
经劳动者确认的量化工作指标，在规定期限内未能完成的。例如，销售人员主动领取了某一销售指标，或者经营创收人员接受了单位下达的经营指标，但不能按期完成，将构成不能胜任工作。
用人单位在工作职责内下达的合理指令，劳动者不能按期完成。在这种情形下，当发生争议时，仲裁委和人民法院应当审查企业规定的工作任务量是否突破普通劳动者标准工时内的可完成量。
劳动者个人提出不适岗。实践中，个别劳动者因自身原因、家庭原因等提出不适合现岗位工作，为此向单位提出岗位调整请求，也可认定为不能胜任工作。
特殊岗位劳动者经培训或考试后未达到规定要求。例如，从事电工、驾驶员、教师等工作都需要持证上岗，用人单位或有关部门应定期组织上述人员进行专业培训或上岗考试，如劳动者不能达标，也属于不能胜任工作。
其他可以确认不能胜任工作的合理情形。由于用人单位在生产经营状况、管理理念、价值取向方面存在差异，司法部门应当允许用人单位结合自身特点，在合理、合法的范围内确定不能胜任工作情形。
当然，用人单位在拟定不能胜任工作的相关标准时，应该充分考虑其合理性。如认定未参加工作例会1次视同不能胜任工作，这种界定就有失偏颇。另外，对于不能胜任工作的标准定义应尽量使用量化指标，例如工作态度等主观评价内容就不宜作为评价标准。
03
以“不能胜任工作”解聘的流程
用人单位以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同的，一般应按以下流程操作：
步骤一：用人单位对照有关规定或合同约定，确认劳动者存在不能胜任工作的情形，并收集相应证据。
步骤二：用人单位书面通知劳动者存在不能胜任工作的情形，并就调岗还是培训作出选择，然后通知劳动者。如果选择调岗，用人单位应同时告知新岗位的工作职责、岗位胜任标准以及劳动报酬。对于调岗的范围，笔者建议，用人单位要结合劳动者的技能、身体健康情况以及家庭状况来设定，新的岗位在知识、技能要求上要等于或低于原岗位标准。如果选择培训，用人单位应当确定合理的培训形式，并留存劳动者签字确认的培训材料以及培训过程证据，如培训签到表、培训教材签收单等。
步骤三：用人单位及时掌握劳动者调岗后的工作状况和评价，跟踪培训学习效果，保留相关证据。
步骤四：劳动者经过调岗或培训仍不能胜任岗位的，用人单位在通知工会后，发出解除劳动合同通知，并支付经济补偿。
关于调岗或培训多久后可再次评估劳动者是否胜任，并没有明确的法律规定。笔者认为，只要新的不能胜任工作情形出现，用人单位即可作出相应处理。值得注意的是，如果劳动者存在《劳动合同法》第四十二条规定的情形，用人单位应当顺延至相应情形消失后，根据法律规定作出处理。
04
如何通过绩效考核确定“不能胜任工作”
绩效考核是企业内部管理的常见方法，但以这种单方的考核结果认定劳动者不能胜任工作，往往得不到劳动者的认可，容易产生纠纷。为提高绩效考核的法律效力，笔者建议用人单位应采取以下措施：
确保绩效考核制度的合法性。
首先，要确保制度的制定程序合法，即先通过职工代表大会或者全体职工讨论，然后与工会或职工代表协商。其次，制度内容要合法且具备合理性。用人单位关于考核等级强制分布、考核末位即淘汰等的规定显然缺乏合理性。另外，绩效考核制度应当进行公示，最好由劳动者亲自签收。
绩效考核指标或考核目标要客观合理可量化。
在设定考核指标或考核目标时，尽可能让员工参与进来，并尽可能量化，如果没有办法量化，可以设置行为方面的标准。设定考核标准后，需要将考核指标或考核目标告知员工，最好将员工确认考核指标或考核目标的证据进行留存。
考核流程要完整，对于绩效考核依据的相关事实进行证据留存。
在考核过程中，用人单位应当尽可能收集可以作为证据使用的辅助材料，如员工的业绩报表、客户的投诉信函等。
选择合理的考核方法，并明确考核实施人。从引发争议后的证据效力看，全视角考核法（°考核法，即由劳动者上级、同事、下属、自己和客户对被考核者进行考核的一种考核方法）作出的考核结果由于考核实施人的全面性，易被司法部门采信。值得注意的是，用人单位在实施绩效考核时，要明确告知劳动者由谁对其考核、考核人的职务、分数权重以及与劳动者的工作关联度等。
考核结论要通知劳动者，并赋予劳动者申诉权。
绩效考核结果作出后，用人单位应当通过沟通等方式让员工签字确认。劳动者拒签的，用人单位要当场记录在案，留存相应证据。与此同时，用人单位应告知劳动者享有的申诉权，在规定期限内未申诉的，将视为认可考核结果。